1 概念
違法性は、ある行為や状態が法秩序に照らして許されないことを示す法学上の基本概念である。単に法令に文面上反するだけでなく、個別の制度が予定する正当化の有無や、法的に保護される利益との衝突も含めて評価される。刑法ではとくに重要であり、民法や行政法でも行為の適否を説明するうえで用いられる。
1.1 定義
一般に、違法性とは、法が予定する許容範囲を超えて法的に是認されない状態をいう。刑法では、構成要件に該当するだけでは足りず、さらに正当化事由がなければ違法とされる。民法では権利侵害や不法行為の判断に、行政法では行政活動の適法性の評価に関わる。
1.2 法秩序との関係
違法性は、個別の法規違反を超えて、法秩序全体との整合性を問う概念として理解される。ある行為が形式的に規定に触れても、社会的に許容された手段であれば直ちに違法とは限らない。逆に、明文規定がなくても、制度目的に反する場合には違法評価が問題となることがある。
1.3 違法性の基本的性格
違法性は、行為の外形だけでなく、その行為が置かれた状況や目的を踏まえて判断される規範的評価である。多くの場面で、被害法益、必要性、相当性、社会的相当性などが考慮される。したがって、機械的な条文適用ではなく、法分野ごとの基準に応じた総合判断が必要となる。
2 法分野別の位置づけ
違法性は法分野ごとに役割が異なる。刑法では犯罪成立の中核的要素として扱われ、民法では損害賠償や権利侵害の判断に密接に結びつく。行政法では行政行為や行政手続の適法性を評価する基準として機能する。
2.1 刑法における違法性
刑法における違法性は、構成要件該当性の次に位置づけられることが多い。犯罪が成立するには、行為が構成要件に該当するだけでは足りず、違法性が認められ、さらに責任も成立する必要がある。違法性は、社会的に許されない法益侵害としての性格をもつ。
2.1.1 構成要件との関係
構成要件該当性は、ある行為が法文上の犯罪類型に当てはまるかを示す。これに対し違法性は、その行為がなお正当化されないかを問う。たとえば、形式的には傷害に当たる行為でも、正当防衛に当たれば違法性は否定される。
2.1.2 責任との区別
違法性は行為自体の法的評価であり、責任はその行為を行った者に非難を帰せるかを問う。したがって、違法な行為でも、心神喪失などにより責任が否定されることがある。両者を分けることで、行為の不当性と行為者への非難可能性を整理できる。
2.2 民法における違法性
民法では、違法性は主として権利侵害や損害賠償の場面で現れる。とくに不法行為では、他人の権利や法的利益を侵害することが違法性の中核となる。契約関係でも、強行規定や公序に反する場合には違法性が問題となる。
2.2.1 不法行為との関係
不法行為は、故意または過失によって他人の権利利益を侵害し、損害を与えた場合に成立する。ここでの違法性は、単なる損害発生ではなく、社会的に許されない侵害であるかどうかを指す。正当な権利行使や違法性阻却事由があれば、不法行為責任は否定されうる。
2.2.2 権利侵害との関係
民法上の違法性は、権利の種類や保護の強さによっても判断が変わる。所有権、名誉権、プライバシーなどの侵害は、状況により違法と評価される一方、正当な利益調整の範囲内であれば許容されることもある。利益衡量が重視される点に特徴がある。
2.3 行政法における違法性
行政法では、違法性は行政行為や行政手続が法に適合するかを判断する基準である。行政庁の処分が法令違反、権限逸脱、手続違反などに当たる場合、違法とされる。行政の公正と国民の権利保護を支える概念である。
2.3.1 行政行為の違法
行政行為の違法は、権限の不存在や要件欠如、裁量の逸脱・濫用などによって生じる。形式的に処分が存在しても、法定手続を欠けば適法性が失われる。違法な行政行為は、取消しや無効確認の対象となることがある。
2.3.2 行政争訟との関係
行政争訟では、処分の違法性が救済の中心的争点となる。取消訴訟では、法令違反や裁量逸脱の有無が審査され、原告の権利利益の侵害が問題となる。違法性の有無は、行政救済の可否や範囲を左右する。
3 違法性阻却事由
違法性阻却事由とは、外形上は構成要件や権利侵害に当たるように見えても、法秩序が例外的に許容する事情をいう。刑法では正当防衛や緊急避難が代表例であり、民法でも承諾や正当業務行為が問題となる。これらは行為の社会的相当性を基礎づける。
3.1 正当防衛
正当防衛は、急迫不正の侵害に対して自己または他人の権利を守るために行う防衛行為である。違法な攻撃に対する防御として、一定の条件のもとで許される。刑法上の中心的な違法性阻却事由である。
3.1.1 要件
一般に、正当防衛が認められるには、急迫性、不正性、侵害の存在、防衛の意思、必要性、相当性が求められる。攻撃が現在進行中であることが重要で、すでに終わった侵害への報復は含まれない。防衛手段も、必要最小限にとどまる必要がある。
3.1.2 効果
正当防衛が成立すると、当該行為の違法性は阻却される。したがって、犯罪は成立せず、民事上も違法評価が弱まることがある。もっとも、過剰防衛の場合には、事情に応じて責任の減軽や一部の違法性評価が問題となる。
3.2 緊急避難
緊急避難は、自己または他人の法益を守るため、やむを得ず他の法益を侵害する行為をいう。正当防衛と異なり、違法な侵害者に対する反撃ではなく、危難からの回避が中心である。利益衡量の要素が強い。
3.2.1 要件
緊急避難には、現在の危難、避難行為の必要性、法益の均衡、回避手段の相当性が必要とされる。危険が差し迫っており、他に有効な手段がないことが重要である。守ろうとする利益が、犠牲にする利益よりも優越することが求められる。
3.2.2 効果
緊急避難が認められると、行為の違法性は否定される。もっとも、要件を厳密に満たさない場合には、違法性は残るが責任の軽減にとどまることもある。制度の趣旨は、不可避的な利益衝突を法的に調整する点にある。
3.3 अन्यの正当化事由
正当防衛と緊急避難以外にも、違法性を阻却する事情が存在する。被害者の承諾や正当業務行為は、特定の法益侵害を社会的に許容する根拠となる。法分野によっては、表現の自由や医療行為なども問題になる。
3.3.1 被害者の承諾
被害者が自由な意思で自己の法益侵害を承諾した場合、一定の範囲で違法性が否定されることがある。ただし、承諾が真意に基づくこと、法的に処分可能な利益であること、社会通念上許される範囲であることが必要である。すべての権利が自由に放棄できるわけではない。
3.3.2 正当業務行為
正当業務行為は、社会的に相当な業務を適法に遂行する過程で生じる行為をいう。医療、スポーツ、報道、職務執行などで典型的に問題となる。業務の性質上必要で、かつ相当な範囲に限り、違法性が否定されうる。
4 違法性の判断
違法性の判断は、条文の字面だけでなく、行為の目的、態様、結果、周囲の事情を総合して行われる。法分野ごとに基準の重みは異なるが、いずれも抽象的な規範を具体的事案に当てはめる作業である。評価の時点や結果の扱いも重要となる。
4.1 判断基準
判断基準には、法益の侵害の程度、行為の必要性、手段の相当性、社会的承認の有無などが含まれる。とくに刑法では、実際の危険や侵害の切迫度が重視される。民事や行政では、利益衡量や手続保障の観点も加わる。
4.1.1 行為時点の評価
違法性は原則として行為時点の事情に基づいて判断される。後から結果が軽かったり重かったりしても、その時点での認識や状況が基本となる。もっとも、結果の発生は、相当性や必要性を評価する際の重要な資料になる。
4.1.2 結果との関係
行為の結果は、違法性の有無や程度に影響する場合がある。重大な結果が生じれば、行為の不当性は強く評価されやすい。反対に、結果が回避される見込みが高かった場合には、違法性評価が緩和されることもある。
4.2 違法性の程度
違法性は一律ではなく、侵害の深刻さに応じて濃淡がある。法秩序に対する反し方が強いか弱いかによって、救済や制裁の範囲も変わる。とくに量刑、損害賠償、行政処分の重さに影響を与える。
4.2.1 重大な違法
重大な違法は、重要な法益を強く侵害し、社会的に看過しがたい行為に認められる。故意性が高く、被害回復も困難な場合には、評価は厳しくなる。法的効果としては、重い制裁や強い救済が問題となる。
4.2.2 軽微な違法
軽微な違法は、形式的な法令違反はあるものの、法益侵害が小さく、社会的に一定の許容が働く場合を指す。実務上は、処分の裁量、訴訟上の救済の必要性、損害の有無などが考慮される。制裁の必要が低いと判断されることもある。
5 学説
違法性をどう理解するかについては、学説上いくつかの立場がある。違法性を客観的な法秩序違反とみるか、行為者の認識や規範評価を重視するかで説明が分かれる。各説は、刑法理論を中心に展開されてきた。
5.1 一元的理解
一元的理解は、違法性を法に反するかどうかという一つの基準で把握する立場である。構成要件に該当すれば通常は違法とみなし、正当化事由があればそれを排除する。制度を比較的簡潔に整理できる点に特徴がある。
5.2 二元的理解
二元的理解は、構成要件該当性と違法性をより明確に区別する。構成要件は法益侵害の類型化、違法性はその侵害の許容性判断とされる。犯罪論を段階的に整理しやすい一方、両者の境界設定が課題となる。
5.3 規範論的理解
規範論的理解は、違法性を単なる事実評価ではなく、法規範に基づく価値判断として捉える。行為の社会的意味、法益の衝突、制度目的を総合して評価する立場である。現代の解釈論では、この考え方が広く影響を与えている。
6 関連概念
違法性は、他の法概念と区別して理解する必要がある。とくに有責性、無効、適法との関係は、実務上も理論上も重要である。これらを整理することで、法的評価の段階が明確になる。
6.1 違法と有責
違法は行為そのものの法秩序違反を意味し、有責はその行為について行為者を非難できるかを意味する。違法でも、年齢や精神状態のために有責とはいえない場合がある。両者を区別することで、行為評価と個人責任を分けて考えられる。
6.2 違法と無効
違法な行為や処分が、直ちに無効となるとは限らない。無効は法的効果を最初から生じない状態を指し、違法は必ずしもそこまで強い評価ではない。民事、行政の各分野で、違法性と無効事由は別に検討される。
6.3 違法と適法
適法は、法に合致し許容される状態をいう。違法と適法は対立概念だが、現実の法的判断では白黒だけでなく、中間的な評価や条件付きの許容もある。多くの制度では、適法性の有無に加えて、その程度が問題となる。
7 具体例
違法性の概念は抽象的であるため、具体例によって理解が深まる。刑事、民事、行政の各領域で、同じ行為類型でも評価の枠組みが異なる。以下は代表的な場面である。
7.1 刑事事件の例
暴行を受けた者が、直ちに相手の攻撃を止めるため必要最小限の反撃をした場合、正当防衛が成立しうる。これに対し、危険が去った後に仕返しをしただけなら、違法性は否定されにくい。事案の時点と態様の差が結論を左右する。
7.2 民事事件の例
他人の名誉を不当に傷つける投稿は、損害賠償の対象となりうる。もっとも、公共性のある事実を公益目的で、相当な方法により示した場合には、違法性が弱まることがある。表現の自由との調整が重要になる。
7.3 行政事件の例
許可が必要な営業について、行政庁が法定要件を満たさないまま不許可処分を出した場合、処分の違法性が争点となる。手続に重大な欠陥があれば、取消しや無効確認の対象となることがある。行政救済では、違法性の有無が権利回復に直結する。